公务与村务区分原理下的职务犯罪认定
法耀星空原创 实务中，公务和村务的认定涉及到对村基层组织人员的定罪量刑问题，所以正确区分村务和公务的界限至关重要。由于这两种职务行为的性质并不相同，村基层组织人员利用不同的职务之便所触犯的罪名自然也就有所差异。
作者｜李耀辉Nov
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2014年，陈村召开村民代表大会确定自行组织招投标进行“一事一议”资金修路。村民崔某某借用河北泰山建筑工程有限公司资质中标，并与村委会签订道路施工合同。合同约定只修村内两条道路，没有约定具体工程量，因每家每户难以协调，部分村民闹事，某些人认为招标不合理，趁机捣乱阻止施工，打砸人员和推土机，导致施工无法进行，施工方为了顺利施工，多次找到陈村村主任郎某某，恳请他能够出面调解，郎某某在村委会多次组织闹事者开会商议如何解决，施工方答应闹事者出钱补偿大家，施工方将20万元存单交给郎某某，郎某某转存到自己银行卡上，然后郎某某考虑矛盾力大小，分多次钱数不等给了闹事者，平息矛盾后施工方顺利完成了工程。
检察机关指控郎某某利用职务便利，在使用一事一议资金及京港澳占地补偿款，按照政府要求进行本村面貌提升中，为路面硬化施工方提供帮助，非法收受施工方财物，为他人谋取利益，其行为涉嫌受贿罪。
本案是检察机关自侦案件，以受贿罪起诉至法院，案件经一审判决受贿罪成立，上诉、发回重审后，改判为非国家工作人员受贿罪，理由是郎某某不属于“依照法律从事公务的人员”，不符合受贿罪的主体要件。
监察机关办理的职务犯罪案件中，犯罪主体为公职人员的可分为两类：一类是代表国家管理公共事务的国家工作人员；另一类是代表集体管理本集体事务的集体组织人员。代表集体管理本集体事务的集体组织人员，也就是基层群众性自治组织中从事管理的人员，《监察法》实施后，监察的公职人员和有关人员的范围有所扩展，基层群众性自治组织中从事管理的人员除了协助人民政府从事行政管理工作的人员之外，还包括从事集体事务和公益事业管理的人员和从事集体资金、资产、资源管理的人员。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。上述规定的七项行政管理工作属于“公务”，除此之外的事务均可归为“村务”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四项进一步明确了“公务”的范围：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》对“行政管理工作”采取的是列举式规定，第七项为兜底性条款，实务中，“其他行政管理工作”还应包括防疫(如防治新型冠状肺炎)款物的管理和发放、社会保险款项的代收等工作，只要村基层组织人员协助政府从事的是行政管理类的工作，即可认定其从事的是“公务”。
从概念上看，村基层组织人员从事管理工作由村务和公务两部分组成。公务是具有行政管理性质的工作，如救灾、防疫、抢险等款物的管理与发放、税款的代征和代缴。这些事务与人民群众公共利益及社会的生存、发展等密切相关，且往往以国家的名义或者政府名义实施，费用也主要来源于村集体组织代为管理的国家财产。村务是指单纯的自治事务，如修路、兴修水利、集资办厂等公益事业，这些事务往往以村集体组织名义实施，费用主要来源与村集体的自有财产或者自筹资金。公务和村务两者在性质、执行依据、实施的名义、追求目标方面均有所不同，根据公务与村务区分原理，主要区别总结有以下三点：（1）身份及职权不同。村基层组织人员从事公务时的身份为准国家工作人员，代表国家行使组织、领导、监督等职权；从事村务时的身份为村集体人员，仅代表村集体行使自我管理、自我教育、自我服务的职权。（2）侵犯的客体不同。村基层组织人员从事公务犯罪，侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性、不可收买性和公共财产的所有权、使用权；从事村务犯罪时侵犯的是村集体管理秩序和集体财产的所有权、使用权等。（3）触犯的罪名不同。村基层组织人员从事公务犯罪涉嫌罪名为贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等；从事村务犯罪涉嫌罪名为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等。阚吉峰律师认为，认定协助政府从事公务的关键就在于正确区分公务和村务，而区分二者的关键则在于准确把握公务的基本内涵。换言之，只有当村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作、代表国家行使管理职能时，该行为才属于协助政府从事公务，该人员才能够够认定为“其他依照法律从事公务的人员”，即准国家工作人员。实务中，公务和村务的认定涉及到对村基层组织人员的定罪量刑问题，所以正确区分村务和公务的界限至关重要。由于这两种职务行为的性质并不相同，村基层组织人员利用不同的职务之便所触犯的罪名自然也就有所差异。如果村基层组织人员在从事村务时，其进行的犯罪活动为“村务”犯罪，例如非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等，反之，村基层组织人员系从事公务，进行违法犯罪时可能构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。如果确实无法区分村基层组织人员从事公务还是村务，进行定罪量刑时，按照处罚较轻的罪名定罪量刑。以上述笔者亲办案件为例，郎某某是村委会主任，系村基层组织人员，在所涉嫌犯罪中从事的是村务活动，其不属于“其他依照法律从事公务的人员”，因此郎某某不具备受贿罪所必须的主体身份要件，其不构成受贿罪依据刑法规定，构成受贿罪以行为人具有国家工作人员的身份为前提，抑或行为人属于刑法93条第二款规定的“依照法律从事公务的人员”才符合受贿罪的主体要件。郎某某是陈村村委会主任，不在国家机关工作，没有国家机关人员编制，毫无疑问其不属于国家工作人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定的行政管理工作时，该村民委员会组成人员就认定为“依照法律从事公务的人员”，其可以构成受贿罪主体要件。本案中，陈村修路是村务活动还是具有行政管理性质的公务活动？其次，郎某某从事村务管理工作是否属于“依照法律从事公务”？辩护人认为，陈村村内道路硬化项目不属于协助人民政府从事的特定的行政管理工作，理由如下：1.陈村村内修路项目不属于93条第二款明确列举的村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的救济款物管理、公益事业款物管理、国有土地经营管理、土地征用补偿费用管理、代征代缴税款、计划生育、户籍、征兵工作6种行政管理工作。2.关于是否属于第七项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”，关键在于陈村村内路面硬化项目是否是协助人民政府的管理工作，也就是公务还是村务。陈村村内修路属于村民委员会的自治行为，不论从项目的实施方案、工程预算、合同制定、工程质量、竣工验收、管护措施等环节均由村委会自行完成，不属于协助政府从事的行政管理工作。3.根据罪刑法定原则，在对刑法作扩张解释时，不应当作出对被告人不利的适用解释。既然刑法93条第二款解释规定“依照法律从事公务的人员”可以认定国家工作人员，因此此类人员还有另外一个特征，即必须依照法律从事公务。所谓“依照法律”，是指他们从事公务活动必须具有法律依据。这可以体现为法律直接加以规定，也可以由法律、法规授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权。但没有法律依据的，就不能认定为从事公务的人员。4.最高人民法院也持相同的裁判观点——《<刑事审判参考>2001第10辑（总第21辑）法律出版社2001版35—40页》“由于村民委员会等村基层组织成员不是国家工作人员，也不享有国家工作人员的待遇，因此，对其适用《刑法》第93条第2款应当严格掌握，慎重对待。如果在处理具体案件时，难以区分村民委员会等村基层组织是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员”。5.本案所涉工程是陈村内部自治事务，即村务活动，符合村民“自治”、“自管”行为的全部特征。比如，从涉案工程资金来源看。工程合同价款约260万，其中，政府奖30万左右，另外的90%金施工的部分工程。综上，本案中郎某某既不属于国家工作人员，又不属于“其他依照法律从事公务的人员”，因此郎某某不具备受贿罪所必须的主体身份，郎某某不构成受贿罪。
我爱极了刑事罪案的审判，那种生命危在旦夕，生死一线之隔的大审判。那种压力的厚实和生命的脆弱是你在空气中都可以感受得到的。在人山人海的法庭上，有一半的民众痛恨着被告，而他的律师和另一半的民众则祈愿他能无罪释放。作为辩护律师，你唯一能做的是利用所有可能的手段，寻找对手的漏洞，然后发起闪电般的攻击。